Autor: Matrizur.org
18 de julio de 2012.- La medida judicial dispone la prohibición de llevar a cabo cualquier tipo de obras relacionadas con la construcción de una “Casa de Ronald Mc Donald’s” y de cualquier otra obra vinculada a la concesión de un permiso de uso sobre el Hospital Gutiérrez, hasta tanto los permisos solicitados sean aprobados por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
Se trata de una causa iniciada en el juzgado Nº 3 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, a cargo de la jueza subrogante Elena Liberatori, quien resolvió el último viernes hacer lugar a la medida cautelar planteada ante el gobierno de Mauricio Macri.
En su presentación, el legislador Jorge Selser solicitó frenar las obras que se están realizando en la sección “Verde AZ009” del Hospital Gutiérrez, entre los pabellones “N” y “P”, lugar en el que según surge del proyecto de ley presentado por el jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Exp. Nº 62715/12), se construirá una casa de Ronald McDonald’s, destinada a como sitio de descanso para familiares de pacientes internados.
Los primeros reclamar fueron los médicos y profesionales del propio Hospital de Niños. No sólo sacaron pronunciamientos en contra de semejante ingerencia privatista, sino que convocaron a una protesta en el predio del hospital.
No es la primera vez que la fundación Ronald McDonald’s canjea alguna «obra de caridad» en un hospital público a cambio de instalar marketing con su payasito. Ya lo hizo por ejemplo en el Hospital Garrahan, en el 2009, con el silencioso aval de los gobiernos nacional y porteño de los que depende dicho establecimiento.
Comunicado Casa Ronald McDonald’s en Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, Buenos Aires, 5 de julio de 2012.
Las profesionales que integramos el Programa Nutricional del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, manifestamos nuestra disidencia con la apertura de una Casa Ronald McDonald’s en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, debido a que consideramos que su instalación en el predio del hospital constituye una forma de publicidad y de búsqueda de legitimidad y posicionamiento de la empresa, uno de cuyos emblemas es justamente el payaso homónimo a la Fundación.
Dado que adherimos a los Principios de Sydney, impulsados por la International Obesity Task Force, entidad asociada a la Organización Mundial de la Salud, consideramos que ciertos ámbitos significativos en la infancia y adolescencia, entre ellos escuelas, clubes y centros de atención de la salud, deben preservarse libres de publicidad de alimentos.
Ello debido al impacto que la publicidad tiene en la alimentación de niños, niñas y adolescentes, en particular de alimentos industrializados ricos en grasas, sodio e hidratos de carbono simples, y cuyo consumo se asocia con el incremento alarmante del sobrepeso, la obesidad y otras enfermedades crónicas no transmisibles a edades cada vez más tempranas.
Lic. Silvina Dupraz, Lic. Guadalupe Macedra, Lic. Laura Piaggio, Lic. Marina Rolón, Dra. Cecilia Saraco y Dra. Beatriz Schloss
Fallo completo
Expediente Nº EXP 45045/0: “SELSER JORGE GUILLERMO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”
Ciudad de Buenos Aires, de julio de 2012.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- A fojas 1/11 se presenta el Sr. Jorge SELSER, junto con su letrado patrocinante, y promueve la presente acción de amparo a fin de que se detengan las obras que se están realizando en el Hospital Gutierrez en la sección Verde AZ009, entre los pabellones N y P, lugar en el que conforme el proyecto de ley presentado por el jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, Ing. Mauricio Macri, se construirá una casa de Ronald McDonald`s.
Manifiesta que el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo establece un permiso de uso a título gratuito y precario por el plazo de 20 años, sin perjuicio de lo cual las obras han empezado al día de le facha. Afirma que se ha procedido a la tala de cinco arboles y al tendido de la red de gas sin ninguna ley que habilite a ello, no habiendo cartel de obra ni habilitación alguna por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Afirma que existe una violación a normas constitucionales y a la normativa vigente sobre habilitaciones de obra y que se evidencia un accionar ilegal por parte del GCBA, que viola el principio de separación de poderes contemplado en la Constitución de la Nación y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Advierte que sólo por medio de una ley el Poder Ejecutivo puede dar curso a una acción como la aquí discutida, lo que ha sido reconocido al presentar un proyecto de ley ante la Legislatura dela Ciudad de Buenos Aires.
Afirma que el comienzo de obras importa un acto de gravedad institucional que viola el estado de derecho y el principio de separación de poderes y de un acto ilegal que debe ser detenido atento a que el Poder Ejecutivo implícitamente habilitó el comienzo de las obras antes de la aprobación del proyecto de ley.
Acto seguido, se refiere a la normativa vigente y a los derechos conculcados. En este sentido, afirma que el proyecto de ley cuestionado viola el artículos 21 inciso 13 y el artículo 27 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Elllo, atento a que cede a una asociación civil recursos del sector público de salud y delega cuestiones de planificación a dicha entidad.
Sostiene que la conducta adoptada por el Poder Ejecutivo, al haber dado inicio a las obras sin que el proyecto de ley haya sido aprobado por la Legislatura, viola los artículos 63, 82 y 90 de la Constitución de las Ciudad de Buenos Aires
A continuación, analiza los requisitos formales de la admisibilidad de la acción de amparo y solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar que ordene la suspensión de las obras que se están realizando en el Hospital Gutierrez hasta tanto no se apruebe la ley mediante el procedimiento que establece el artículo 90 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Agrega que la medida que se requiere importa que el derecho cuyo reconocimiento se pretende no pierda virtualidad durante el plazo que transcurra hasta el dictado de la sentencia definitiva. Afirma que en el presente caso concurren los presupuestos de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela que ameritan el dictado de la medida cautelar solicitada.
Por último, ofrece caución juratoria y solicita que se tenga por cumplida con la suscripción de la presente demanada. Ofrece jurisprudencia que otorga sustento a su petición. Adjunta prueba documental que se encuentra agregada a fojas
13/27.
II.- Mediante la presentación de fojas 28 se presenta como tercera interesada la Diputada María Elena Naddeo, en calidad de habitante de la Ciudad de Buenos Aires, diputada de la Legislatura y vocal de la Comisión de Salud, con patrocinio letrado, y adhiere en todos sus términos a la acción deducida por el Sr. Jorge Selser.
III.- Descriptas las constancias relevantes de la causa, corresponde examinar la procedencia de la tutela anticipada solicitada. En este sentido, es preciso dilucidar si se cumplen los recaudos previstos en la normativa para la concesión de medidas precautorias.
De acuerdo con el artículo 15 de la Ley Nº 2145 -norma que regula el trámite de la acción de amparo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires-, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela.
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “[s]i bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican” (v. CSJN, 16-7-96, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pág. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., pág. 405).
IV.- Así las cosas, corresponde en primer lugar analizar si se configura en autos el requisito de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora. A tal fin, debe tenerse en cuenta que las medidas preventivas sólo exigen un examen de verosimilitud, y no de certeza acerca de la existencia del derecho pretendido.
Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual , asimismo, agota su virtualidad” (in re “Iribarren”, del 22/12/92, citado; y causa O.148.XXV «Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Córdoba s/ Inconstitucionalidad», del 15/2/94).
Por lo tanto, el análisis apunta a establecer si está en juego un derecho verosímil, es decir, si aparece como jurídicamente aceptable la posición material de la parte que solicita la tutela cautelar (v. Comadira, Julio, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pág. 202).
V.- Bajo estas premisas, a los fines del análisis de la verosimilitud del derecho planteado en autos, es preciso poner de resalto que por Expediente Nº 62715/12 tramita ante la Legislatura Porteña un proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo, que tiene por objeto otorgar a favor de la Casa de Ronald Mc Donald Asociación Argentina de Ayuda a la Infancia un permiso de uso a título gratuito y precario, sobre un terreno perteneciente al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sito dentro del Hospital General de Niños Dr. Ricardo Gutierrez (…) por el plazo de veinte (20) años (art. 1º del Proyecto de Ley Nº 1283/2012, el destacado me pertenece).
El mencionado proyecto de ley dispone que el terreno tendrá como único y exclusivo destino y objeto proveer un sitio de descanso especial para la comodidad de un familiar acompañante de los niños internados en determinadas áreas del mencionado nosocomio, a cuyos fines la beneficiaria debe construir a su cargo una “Casa Ronald McDonald (art. 2º del Proyecto de Ley).
El proyecto de ley en cuestión se encuentra disponible en la página web de la Dirección General Centro Documental de Información y Archivo Legislativo (http://www.cedom.gov.ar).
Ahora bien, es preciso señalar que el permiso de uso que se pretende otorgar sobre el terreno de dominio público ubicado dentro del Hospital Gutierrez, debe efectivamente ser aprobado por la Legislatura. En este orden de ideas, resulta pertinente analizar las disposiciones constitucionales referidas al otorgamiento de concesiones en la Ciudad de Buenos Aires.
El Art. 104, inciso 23, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el Jefe de Gobierno “Ejecuta las obras y presta servicios públicos por gestión propia o a través de concesiones. Toda concesión o permiso por un plazo mayor de cinco años debe tener el acuerdo de la Legislatura. Formula planes, programas y proyectos y los ejecuta conforme a los lineamientos del Plan Urbano Ambiental”.
Esta norma constitucional en forma nítida prescribe que el Poder Ejecutivo para ejecutar obras públicas o prestar servicios públicos puede hacerlo por gestión propia o a través de concesiones. En el supuesto de que decidiera concesionar la ejecución de obras o la prestación de servicios puede celebrar contratos de “concesión de obra pública” o de concesión de servicio público.
En el caso de que las concesiones de obra pública o de prestación de servicios públicos superen los cinco años, deben tener acuerdo de la Legislatura. Resulta claro entonces que las concesiones a las que se refiere este artículo son las concesiones que tiene por objeto la realización de obras o la prestación de servicios públicos.
No deben confundirse la concesión de obra pública y la concesión de servicio público previstas en el art. 104 con las concesiones o permisos de uso y/o explotación del dominio público, cuya aprobación esta reservada para la Legislatura de la Ciudad, previendo la Constitución distintas mayorías y procedimientos de aprobación según se trate de concesiones de plazo menor o mayor a 5 años.
Esta premisa se desprende del juego de los arts. 82 inciso 5 y 89 inciso 5 de la Constitución de la Ciudad, normas que establecen los mecanismos y mayorías exigidas para que la Legislatura apruebe concesiones del dominio público.
Conviene destacar que los contratos de concesión de obra pública, de servicios públicos y de concesión o permiso de uso y/o explotación del dominio público son contratos administrativos diferenciados que hasta tienen distinta regulación jurídica y tratamiento doctrinario.
Veamos:
El art. 82 inciso 5, en relación con las atribuciones de la Legislatura, dispone que: “Con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros:
1. Aprueba los símbolos oficiales de la Ciudad.
2. Sanciona el Código Electoral y la Ley de los partidos políticos.
3. Sanciona la ley prevista en el artículo 127 de esta Constitución.
Interviene las Comunas cuando existiere causa grave; el plazo de
intervención no puede superar en ningún caso los noventa días.
4. Aprueba transacciones, dispone la desafectación del dominio
público y la disposición de bienes inmuebles de la Ciudad.
5. Aprueba toda concesión, permiso de uso o constitución
de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público
de la Ciudad, por más de cinco años.”
A su vez el Articulo 89 inciso prescribe que:
ARTICULO 89.-“Tienen el procedimiento de doble lectura
las siguientes materias y sus modificaciones:
1. Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación.
2. Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. Imposición de nombres a sitios públicos, emplazamiento de
monumentos y esculturas y declaración de monumentos, áreas y
sitios históricos.
4. Desafectación de los inmuebles del dominio público y todo acto de
disposición de éstos.
5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier
derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
De las normas transcriptas resulta que: El otorgamiento de un permiso de uso del dominio público es una facultad que corresponde a la Legislatura, sin importar su plazo. Esta conclusión se desprende con facilidad del inciso 5º del Art.89 cuando establece que toda concesión y todo permiso de uso sobre el dominio público tiene el procedimiento de doble lectura. Esta norma no establece distinciones en razón del plazo en cuanto al procedimiento a seguir, por lo cual
debe aplicarse la máxima según la cual “donde la ley no distingue no debemos distinguir”.
En consecuencia: para el otorgamiento de permisos de uso del dominio público, debe seguirse el procedimiento de doble lectura y este procedimiento es de tipo legislativo, es realizado por el Poder Legislativo de la Ciudad.
Ahora bien, cuando se trata de concesiones de uso o explotación o de permisos de uso del dominio público que superen el plazo de cinco años, la Constitución de la Ciudad exige un régimen de mayorías especial para su aprobación. Así surge del Art. 82 inciso 5 que establece que la aprobación de concesiones, permisos de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público que superen los 5 años se aprobarán con la mayoría de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura.
Nos encontramos ante una regulación constitucional que establece un régimen de atribución, procedimiento y mayorías para el otorgamiento de permisos de uso sobre el dominio público que pone en cabeza de la Legislatura la aprobación de todo permiso de uso del dominio publico con el procedimiento de doble lectura y además exige una mayoría de los dos tercios cuando estas concesiones superan el plazo de 5 años.
En síntesis el régimen constitucional establece un régimen diferenciado según se trate de concesiones de obra pública y de servicio público y de concesiones de uso o explotación y permisos de uso del dominio público.
En materia de concesiones de obra pública y de servicio público que no superen los cinco años atribuye al Poder Ejecutivo en su Art. 104 inciso 23 la facultad de aprobarlas, debiendo debe tener acuerdo de la Legislatura cuando su plazo fuese superior. La norma no indica en este caso qué tipo de procedimiento o mayoría debería seguirse para obtener el “acuerdo” de la Legislatura.
En cuanto a las concesiones de uso o explotación del dominio público, así como los permisos de uso que se otorguen sobre éste, la Constitución atribuye al Poder Legislativo la facultad de aprobarlas mediante procedimiento de doble lectura, en todos los casos, debiendo además obtener una mayoría de los dos tercios cuando el plazo de las mismas fuese superior a 5 años.
Esta interpretación, que surge de un análisis orgánico y sistemático de la norma constitucional, es la que permite que todas las normas indicadas tengan eficacia jurídica, impidiendo que se presenten supuestos de contradicción o inconsistencia normativa.
La inconsistencia entre dos normas o cláusulas es la situación que se da cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas1. Las incompatibilidades normativas aparecen cuando los casos se superponen total o parcialmente y las soluciones son incompatibles ya que si fueran equivalentes, o una estuviera implicada por la otra, nos encontraríamos ante un caso de redundancia2.
La inconsistencia normativa puede dar lugar a dificultades o confusiones a la hora de interpretar los cuerpos normativos.3 Esta inconsistencia se daría si confundiésemos las concesiones de obra pública y de servicio público previstas por el Art. 104 inciso 23 con las concesiones y permisos de uso y/o explotación del dominio público contempladas por los artículos 82 y 89 de la Constitución de la Ciudad, ya que entrarían en contradicción estas dos últimas normas.
Para superar esta aparente inconsistencia o contradicción es conveniente recordar algunas reglas que rigen la interpretación jurídica en general y la interpretación constitucional en particular.
En tal sentido son relevantes los principios de unidad y coherencia de la Constitución, según los cuales la Constitución debe ser interpretada de un modo integral y no atendiendo a normas aisladas por lo cual sus cláusulas deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulte del conjunto. El análisis de cada disposición constitucional debe efectuarse tomando en consideración las demás normas contenidas en la
misma.
La unidad antes mencionada remite a la necesidad de coherencia, o en otros términos, a la falta de contradicciones entre las distintas normas que integran el sistema constitucional. El intérprete debe encauzar su actividad hacia aquellas opciones hermenéuticas que optimicen y maximicen la eficacia de todas las normas constitucionales.
Para realizar esta interpretación es relevante tener en cuenta la forma en que están estructurados los textos de contenido normativo (Títulos, capítulos, secciones, artículos), y la ubicación de las normas en las distintas partes del texto. Este método aporta elementos muy útiles para desentrañar el sentido y alcance de las previsiones normativas.
Siguiendo esta línea de pensamiento es posible advertir que la norma del Art. 82 inciso 5 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, referida a las concesiones y permisos de uso del dominio público que superen los 5 años se incluye en el artículo referido a las decisiones que exigen mayoría de dos tercios, lo que indica que la distinción establecida en cuanto al plazo se refiere únicamente a la mayoría exigida para su aprobación y no a la facultad de la Legislatura para aprobar concesiones y permisos de plazo menor a 5 años, facultad ésta que surge del art. 89 inciso 5, según el cual toda concesión, permiso o derecho sobre el dominio público debe seguir el procedimiento de doble lectura y no establece ningún tipo de distinción en cuanto a plazos para la aprobación de estas concesiones y permisos por la Legislatura.
Así las cosas, cualquier permiso de uso que se pretenda otorgar sobre un dominio público -como lo es el inmueble donde funciona el Hospital General de Niños “Dr. Ricardo Gutierrez”-, debe ser aprobado por la Legislatura, a través del procedimiento de doble lectura.
VI.- Cabe agregar que en este caso, ha sido el propio poder ejecutivo quien reconoció la necesidad de que el permiso de uso sobre una porción del inmueble donde funciona el Hospital de Niños Ricardo Gutierrez fuese aprobado por la Legislatura. En este sentido, es dable advertir que el proyecto de Ley Nº 1283/2012 ha sido enviado a la Legislatura por el Poder Ejecutivo.
Resulta entonces plenamente aplicable la doctrina de los actos propios, que la Administración debe respetar. En este sentido, se ha dicho que “[u]na de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros (CSJN, Fallos 312:245).
En resumen, teniendo en cuenta las previsiones constitucionales que ponen en cabeza de la Legislatura la competencia para aprobar permisos de uso sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, y que el propio Poder Ejecutivo ha enviado a la Legislatura un proyecto de ley que tiene por objeto otorgar un permiso de uso a título gratuito y precario a favor de la Casa de Ronal MacDonald Asociación Argentina de Ayuda a la Infancia, sobre un terreno perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sito dentro del Hospital General de Niños Dr. Ricardo Gutierrez; cabe tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado en autos.
VII. En relación con el peligro en la demora, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha señalado que «el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide una apreciación atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” (autos «Milano c/ Estado Nacional – Ministerio del Trabajo y Seguridad Social s/ recurso extraordinario», del 11-7-96, en Revista de Derecho Procesal, 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 410).
Así las cosas, teniendo en cuenta que en caso de no dictarse la medida cautelar peticionada, podrían llevarse a cabo obras relacionadas con el otorgamiento de un permiso de uso sobre un inmueble de dominio público aún no aprobado por la Legislatura, y considerando que ello podría producir un perjuicios irreparables a los derechos cuya protección aquí se solicita, es preciso –a los fines de garantizar los efectos del proceso– disponer la tutela anticipada que se solicita en el escrito de inicio.
Por las consideraciones expuestas, RESUELVO: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, disponer la prohibición de que se lleven a cabo cualquier tipo de obras relacionadas con la construcción de una “Casa Ronald Mc Donald” y/o cualquier otra vinculada a un permiso de uso sobre cualquier parte del inmueble de dominio público Hospital General de Niños “Dr. Ricardo Gutierrez”.
Ello, hasta tanto el mencionado permiso de uso sea aprobado por la Legislatura de acuerdo al procedimiento constitucional reseñado en la presente, o se dicte sentencia definitiva en autos. Atento a la naturaleza colectiva de los derechos en juego y a la investidura del actor, Diputado de la Ciudad de Buenos Aires, no se exigirá contracautela.
Regístrese y notifíquese por Secretaría -a la parte actora y a la presentante de fojas 29 mediante cédula, y a la Procuración General del GCBA a través de oficio- con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles, designando a tal fin como oficiales notificadores “ad hoc” a los Sres.
Boris Cardozo (DNI Nº 34.224.866), Kevin Raitzin (DNI Nº 34.445.012),
Rodrigo Chiodi (DNI Nº 33.811.839), Luciano Carrasco (DNI Nº 34.600.487),
Yamil Tejerina (DNI Nº 34.102.511) y Diego Masacesi (DNI Nº 34.110.312
1 Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, EUDEBA, Bs. As, 1963, pag.124.
2 Guarinoni, Ricardo Víctor, Después, mas alto y excepcional. Criterios de solución de
incompatibilidades normativas
3 Hynes, Luisa María, “A propósito de la Auditoría legal”. Revista Control y Gestión, Año
II, Número 6, septiembre de 1995.